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论文预读:

摘要:本论文的核心论题——疑难案件中法律裁判的规范性来源——乃是由法律的规范性这一古老法哲学不足进展而来,由于近来论述探讨和法律实践所产生的变化和进展,我把在疑难案件的法律裁判中展示出来的规范性来源不足作为对这一古老不足在当代的重要诠释。由此,对这一论题的选择和深思来自对现实和论述的双重考察。以现实的角度讲,中国现代化建设的后果在两个方面上显得耐人寻味。一方面,在政府的推动下,随着现代化进程的不断推进,现代化的进展逻辑迅速向社会的各个领域扩张和渗透,使得整个社会(以城市到乡村)无一例外地被包容进现代化之中,这既显示了此进程背后国家整体规划的目的性又显示了现代化本身的一体化力量。另一方面,在这种一体化的背后则是社会内部的迅速分化,这种分化既打破了原有社会构成和道德判断的同质性又进一步加剧了人们利益分配和价值选择的多元化,以而引发了不同个体和群体之间新的矛盾和紧张。面对这种由利益和价值多元化所引发的疑难案件,法官应当如何做出一个规范性的判决?法官又将以什么作为其判决规范性的理据呢?以论述的角度来讲,对于上面陈述的不足的不同回答在当代英美法哲学界引发了一场论争,论争中的一方以哈特等法律实证主义为代表,他们主张法律裁判的规范性来自法律自身(承认规则),而不应当将任何道德价值判断当作法律规范性的来源。而作为论争的另一方,德沃金则坚持法律裁判的规范性必定来自道德。法律作为对一个自由社群之政治道德的操演,法官有义务通过解释和论证最大限度地实现这一道德。不过在我看来,除了上面陈述的两种进路外,波斯纳还提出了关于这一不足的第三种进路,即值此情形中,法律的规范性既不能由法律自身提供也不能由道德提供,而是要诉诸更广阔的来源,如社会科学。综观这三条进路,我认为哈特和波斯纳的进路(特别是后者)拓宽并深化了对法律规范性及其来源的理解,这对于我们理解这一不足具有重要的论述作用和现实作用。由此,本论文的文章结构安排如下。首先,在第1章我交代了本论文的核心论题及其现实作用和论述作用,并对本论文的核心概念和探讨进路做了解释和限定。在介绍并浅析了论题相关的探讨情况后,进一步交代了本论文的逻辑理路和论述框架。进而,在第2章的第一节,我浅析了19世纪末美国法律形式主义的代表兰代尔的法律的本科毕业论文正统观,勾勒这种法律形式主义的论述特性和论述诉求,并扼要浅析了其所有着的缺陷。在第二节,我先概述了法律现实主义

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